“债转股”最初是为化解国有商业银行不良债权所设定的一种政策性制度。

国务院以及国家有关部委发布了相关行政法规和规章对之加以规范，例如，国家经贸委、中国人民银行于1999年7月30日发布的《关于实施债权转股权若干问题的意见》，国家经贸委、财政部、中国人民银行于1999年11月23日发布的《企业债转股方案审核规定》、国家经贸委于2000年11月6日发布的《关于债转股企业规范操作和强化管理的通知》以及国务院于2000年11月10日发布的《金融资产管理公司条例》等。

这些法规、规章对金融机构债转股作了明确规定，并将实施债转股视作党中央、国务院为防范和化解金融风险、搞好国有大中型企业改革和发展作出的重大决策。

此类债转股常被称为“政策性债转股”。

而在实践中，债转股已不限于“政策性债转股”的范围，而出现在企业的一般性增资扩股活动之中，特别是在企业改制重组、上市的过程中屡见不鲜。

比如，已经发行股票并上市的“科达机电”、“星马汽车”、“航天动力”等公司在改制重组中都存在债权转股权的情形。

由于有明文规定的主要限于金融资产管理公司与为数不多的大型国有企业之间所发生的债权转股权，且我国《公司法》中并未明确债权可以用作出资，理论界对于债转股问题颇存争议。

本文试就债转股的若干法律问题作一探讨，并求教于同仁。

　　一、债权、股权的可转性。

　　我国《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。

享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

”因此，债权即是指债权人依法享有的请求他人（债务人）为一定行为或不为一定行为的权利。

　　我国《公司法》第4条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者权利。

”故，股权是股东因其向公司投资而产生的一种包括财产权和非财产权在内的综合权利。

股权包括自益权和共益权这两种基本权利。

自益权就是投资者或股东自己可以自行行使的权利，主要包括股利分配请求权、公司解散后剩余财产分配请求权等有关股东个人对公司所拥有的权利，此外，还有出让股权的权利、对其他股东所出让股权的优先受让权、优先认购新股的权利等。

共益权是与其他股东共同行使的权利，主要包括重大经营决策表决权、董事等人事任免权、对董事、经理的质询权等涉及对公司进行管理经营决策和监督的权利，还有知情权，如查阅公司会计记录、报告等。

股东共益权主要通过参加股东会来行使。

　　债权和股权虽然属于不同的法律概念，其所蕴涵的当事人之间的权利义务关系存有区别，但债权与股权之间亦存在着相当的联系。

　　（一）债权和股权所存有的共性使债转股成为可能。

　　债权和股权的权利主体条件基本相同。

一般的自然人、法人均可成为债权人或股东。

　　2、债权和股权的权利内容均包涵了财产权，而且股权中诸如股利分配权、剩余财产分配权、股票交付权、公司解散权等权利内容与债权人请求他人为一定行为的权利一样，同属请求权范畴。

　　3、债权、股权的可约定性。

债权、股权均源于当事人之间的一种契约关系。

债权和股权都可由契约的原因而发生或消灭。

根据民事契约自由原则，当事人可以以约定的方式改变业已存在的民事法律关系。

　　（二）从法律效果来看，债权转化为股权有利于交易安全。

　　衡量债转股是否具有可行性的重要标准，应该是这种行为是否会损害其他债权人的利益，是否有利于交易安全。

　　债转股只涉及到债权人法律角色的转换以及债权人与公司（债务人）之间利益关系的变化，而并不改变公司与其他债权人之间的权利义务关系。

　　2、对于公司其他债权人来讲，债转股的发生更有利于其债权的实现，有利于市场的交易安全。

这主要体现在：第一，债转股直接导致公司所有者权益的增加和负债的减少，从而提高了公司的偿债能力；第二，债权人同股东相比，具有优先受偿的权利。

在公司解散的场合，股东的剩余财产分配权只能在公司清偿完毕债务之后才可实现。

债权人自债转股完成之后，即转变成公司的股东，从而丧失了作为债权人的优先于股东受偿的权利，这样，在某种程度上更有利于其他债权人优先受偿权的实现。

当然，这里债转股的额度应该是有所限制的，否则会“损及公司设立目的之实现”①。

　　二、债转股的合法性。

　　（一）除本文前面所提及的专门针对“政策性债转股”的法律依据之外，其他一般性企业债转股的法律依据散见于各相关法律、法规、规章和规范性文件之中。

　　以债权作为出资的做法并未被《公司法》所禁止。

　　我国《公司法》第24条第1款、第80条第1款明确规定，设立有限责任公司和股份有限公司，股东（发起人）“可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”。

此条款是授权性规定，非限制性或禁止性规定，并没有排斥以债权作为出资的做法。

　　2、我国《公司法》中不乏对债转股的做法予以确认的条款。

　　企业改制为股份有限公司的方式已经为《公司法》及有关法规、行政规章等规范性文件所确认。

《公司法》第99条规定，“有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司时，折合的股份总额应当相等于公司净资产额”，而“公司净资产额”即包含了货币、实物、工业产权、土地使用权和债权、债务等。

　　《公司法》第137条对“公司以当年利润分派新股”作了规定。

可分配利润实际上仍然是股东对公司享有的一种债权（财产分配请求权），股东将其对公司享有的利润分配权转为对公司持有的股份，实际上就是一种债转股行为。

　　3、经国务院批准，1997年3月25日国务院证券委员会发布了《可转换公司债券管理暂行办法》，该办法直接规定符合条件的上市公司和重点国有企业可以在境内发行可以转换成股份的公司债券。

可转换公司债券与本文所称的“债转股”在本质上并无区别。

这一规定是对公司法进行补漏的一种立法体现。

　　4、根据财政部于1998年6月12日颁布的财会字[1998]24号《企业会计准则—债务重组》第3条、第4条第（2）款及其他有关规定，在债权人与债务人自愿就已形成的债权债务关系达成协议的情况下，可以用债务转为资本。

《企业会计准则—债务重组指南》第二条第3点：“债务转为资本，是指债务人将债务转为资本，同时债权人将债权转为股权。

”　　5、中国证券监督管理委员会2002年制定的《首次公开发行股票公司改制重组指导意见》（公开征求意见后第19稿）第20条规定：“发起人或股东以股权出资或以债权转股权的，应办妥股权和债权的划转手续。

”　　6、现有司法解释对债转股的确认。

　　对于债权转股权，最高人民法院在其颁布的《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（从2003年2月1日起施行）中作了专节规定：　　“五、企业债权转股权　　第十四条 债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效。

政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理。

　　第十五条 债务人以隐瞒企业资产或者虚列企业资产为手段，骗取债权人与其签订债权转股权协议，债权人在法定期间内行使撤销权的，人民法院应当予以支持。

债权转股权协议被撤销后，债权人有权要求债务人清偿债务。

”　　（二）尚需完善有关“债转股”方面的法律制度。

　　虽然债转股在实践中已经广泛出现以及被认可，而且也有一定的法律依据，但股东出资作为一项最基本的商事行为，应该首先源于《公司法》这一基本法律的直接规定。

因此，我国《公司法》应该完善关于发起人或股东出资方式的规定，明确债权可以作为出资。

当然，应该制定出相关细则，对虚假债权出资行为进行界定，并明确债权出资人以及相关中介机构的责任。

　　2、制定相关配套法律规定，建立“债权交易市场”制度，形成解决企业债务危机的债转股机制。

　　在市场经济条件下，债转股的最大功效应该在于解决企业债务危机，而不应停留在解决一般性企业债转股的操作层面。

因此，应该深化对债转股制度的改革，形成一种解决企业债务危机的良性机制。

　　对于陷于债务危机的企业，我国法律虽然规定债权人有权在债务人不能偿还到期债务时向法院申请债务人破产，但在债务人主管部门申请整顿且经债务人与债权人会议达成了和解协议时，破产程序应予中止。

此外，即使债务人进入破产程序，也可能因为相关的过程持续很长，费时费力，结果还可能难以保证债权人的债权能如数收回。

　　而如制定相关法律制度，与破产法相配套，形成债权的市场定价流通机制，通过这种方式来优化社会资源配置，将战略投资者的可能范围扩大到原债权人之外的所有投资者，使债转股更为可能和便利。

这种机制将可以吸引各投资主体将债转股作为一项投资活动来进行，并使优秀的战略投资者或者有特殊资源的人脱颖而出，通过购买债权并转为股权而取得企业经营权，从而达到既解决企业债务危机，救活企业，又使债权人的债权得以实现的多赢效果。

　　三、债转股的模式。

　　（一）“参与转制式”。

即债务人为非公司制企业法人时，利用其转制为公司的机会，债权人作为出资人，将债权作为对拟设公司的投资，待公司成立后取得相应股权。

　　（二）“股东增资式”。

即债务人自身属于依照《公司法》设立的公司，债务人的股东对债务人享有债权，股东将债权转化为股权作为其增加的投资，从而相应债务人公司的注册资本。

　　（三）“吸收新股式”。

即债务人自身属于依照《公司法》设立的公司，债务人股东以外的债权人将其债权转化为对债务人公司的投资，从而成为债务人公司的一名新股东，并相应增加债务人公司的注册资本。

　　四、律师对债转股的尽职调查。

　　公司改制重组中常常要求律师对“债转股”行为的合法性、有效性进行审查并出具法律意见。

对此，律师在尽职调查中要关注以下问题：　　第一，在审查债转股的合法性时，须注意法律对于股份制企业转股条件的限制。

例如，按照我国《公司法》规定，公司发行新股必须具备一定的条件。

因此，公司只有在满足规定条件的情况下，才能采用将债务转为资本的方式进行债务重组。

　　第二，要调查债权的形成过程。

如果该债权是双方在经济交往中产生，则应对交易的真实性、合法性、有效性予以关注和核查。

　　第三，应核查增资扩股的有关协议、合同、决议等文件是否完整、真实，公司各股东是否同意本次债权转为股权，该次增资扩股是否已经会计师事务所进行验资并出具验资报告，是否已取得公司登记机关的核准等。

　　第四，律师不应仅凭中介机构的验资报告就作出判断。

律师还应当关注公司财务报表的延续性，查验各年度财务报表是否均能真实反映有该对外债务的存在。

　　第五，应审查转股价格的合法性。

对于公司注册资本，我国采取的是实收资本制，《公司法》第二十三条规定，“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额”，因此，只要债权的实际金额不小于转股的股权所对应的公司净资产，就符合《公司法》的规定。

　　第六，律师在尽职调查过程中，应取得当事人就其债权的真实性、合法性等问题所出具的承诺和声明，以强化出资人的责任。